5% arbeidsongeschikt houden is niet toegestaan

We lezen en horen het vaak: een werkgever die een werknemer toch nog voor een laag percentage arbeidsongeschikt laat staan. In deze uitspraak van de kantonrechter te Utrecht wordt duidelijk gemaakt dat dit – in ieder geval in onderhavige kwestie – niet is toegestaan en er toch een nieuwe 104 weken periode is ontstaan.

Eigen werk niet meer passend

Werknemer werkt sinds 2018 bij werkgever tegen een salaris van € 5.762,02 bruto per maand. Op 8 maart 2021 meldt werknemer zich ziek met lichamelijke klachten. Werknemer start met re-integratie en op 17 maart 2022 wordt door de arbo opgemerkt dat werknemer op dat moment nog niet geschikt is voor het eigen werk, maar ook dat het eigen werk niet volledig en structureel passend is te maken. Werknemer werkt dan 20 uur (van de contractuele 38), tegen een loonwaarde van 53%. Werknemer geeft aan dat de werkzaamheden aangevuld kunnen worden met andere werkzaamheden en partijen verwachten dat werknemer per mei 2022 weer de volledige contracturen zou kunnen werken.

5% ziek

In de periodieke evaluatie van 17 oktober 2022 wordt opgemerkt dat werknemer 38 uur per week werkt in eigen werk, maar nog 5% ziekgemeld staat. De door werknemer aangevraagde WIA uitkering wordt geweigerd, nu werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht.

Nieuwe ziekmelding

Op 5 juni 2024 moet werknemer zich wederom ziekmelden. Werkgever stopt daarop de loonbetaling per 23 augustus 2024 met de melding dat de 104 weken ziekte reeds verstreken zijn. Werknemer voert hiertegen verweer, stellende dat per 05 juni 2024 een  nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken is gaan lopen.

Het UWV oordeelt dat de ziekmelding van 5 juni 2024 ziet op dezelfde beperkingen als eerder en wordt het arbeidsongeschiktheidspercentage op 100% gezet. Er wordt per 5 juni 2024 een WIA uitkering toegekend.  

Ontslagvergunning?

Werkgever dient een ontslagaanvraag in bij het UWV maar krijgt de deksel op de neus: volgens het UWV is onvoldoende aannemelijk dat werknemer langer dan twee jaar ziek is voor het eigen werk en daarom niet aannemelijk dat het opzegverbod bij ziekte voorbij is. Werknemer was immers per einde wachttijd (6 maart 2023) vanaf de eerste ziekmelding (8 maart 2021), werkzaam in eigen werk tegen een loonwaarde van 100%. Dat werknemer wel nog 5% ziekgemeld stond, doet daar niets aan af.

Ontbindingsverzoek

Werkgever laat het er niet bij zitten en dient op 18 februari 2025 een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter te Utrecht in.

De kantonrechter stelt vast dat niet weersproken is dat werknemer in ieder geval vanaf oktober 2022 tot juni 2024, ruim anderhalf jaar, zijn volledige urenomvang heeft gewerkt en dat hij daarvoor 100% loon betaald heeft gekregen. Tussen partijen is evenwel niet duidelijk of de vanaf oktober 2022 volledig verrichtte werkzaamheden als het eigen werk of als aangepast eigen werk moet worden beschouwd. Ter zitting blijkt dat werkgever werknemer vanaf 3 oktober 2022 tot 5 juni 2024 onafgebroken voor 5% ziek gemeld heeft gelaten. De kantonrechter oordeelt daarover:

“Voor zover de werkzaamheden als het (ongewijzigde) eigen werk moet worden beschouwd, had werkgever werknemer hiervoor al eerder hersteld moeten melden, waardoor op 5 juni 2024 sprake is van een nieuwe eerste ziektedag voor de bedongen arbeid. Werkgever heeft namelijk gesteld dat zij werknemer vanaf het verrichten van de volledige arbeidsomvang als 5% ziekgemeld heeft gehouden op advies van de arbodienst. Niet is gesteld of gebleken dat daarvoor een medische reden was. Zoals blijkt uit het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:1985) kan dit arbeidsrechtelijk echter niet omdat de werkgever daarmee zelf kan bepalen of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW en zij het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken kan verhinderen.”

Het ontbindingsverzoek is door werkgever ingetrokken, maar werknemer heeft een zelfstandig tegenverzoek ingediend terzake achterstallig salaris. Alle vorderingen van werknemer worden toegewezen.

NOVO’s tip

Zoals gezegd, je leest en hoort het vaak, dat een werknemer voor een zeer laag percentage toch ziek gemeld blijft staan. En voor een korte duur, om de belastbaarheid te toetsen, kan dat soms ook echt wel gerechtvaardigd zijn. Maar als iemand voor de volle uren, tegen het volle salaris aan de slag is, is daar veelal geen geldige grond voor te vinden. Wil je hier meer over weten, neem dan contact op met NOVO Advocatuur en Mediation te Breda, Specialist in Arbeidsrecht. U kunt mailen naar info@novo-advocatuur.nl en bellen naar 076-2056040.